Rechtsanwalt Joachim Sokolowski

Die Einräumung gelegentlichen Cannabiskonsums und des Besitzes von 200 g Haschisch für den Eigenbedarf kann ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV die Annahme begründen, dass eine “Einnahme” von Betäubungsmitteln “vorliegt”, wenn die Anknüpfungstatsachen im Zeitpunkt der Anordnung zur Beibringung des ärztlichen Gutachtens zweieinhalb Jahre zurückliegen.

Dies hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 24.11.2010 in dem Verahren 2 B 2190/10 festgestellt.

Im Rahmen eines gegen den Antragsteller geführten Strafverfahrens wurde im Januar 2007 seine Wohnung durchsucht; hierbei wurden rund 200 g Haschisch aufgefunden. Der Kläger ließ sich im Strafverfahren zu dem Fund dahin ein, er habe das Haschisch für den Eigenbedarf in größerer Menge gekauft.
Nachdem der Führerscheinbehörde das strafgerichtliche Urteil im Juni 2009 übersandt worden war, ordnete diese unter dem 12. August 2009 gegenüber dem Antragsteller die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens an im Hinblick auf seine Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen. In der auf § 11 Abs. 2 i. V. m. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV gestützten Anordnung heißt es, der Antragsteller habe im Strafverfahren angegeben, das bei ihm gefundene Rauschgift sei für seinen Eigenbedarf bestimmt gewesen; die Einnahme von berauschenden Mitteln stelle ein hohes Gefährdungspotenzial für den Straßenverkehr dar. Hieraus ergäben sich Bedenken an seiner Fahrtauglichkeit.
Ein ärztliches Gutachten wurde nicht vorgelegt.

Es kann offen bleiben, ob aus dem Haschischfund beim Antragsteller in Verbindung mit seiner Einlassung, er habe sich für den Eigenverbrauch in größerer Menge bevorratet, überhaupt hinreichend deutliche Anzeichen für einen regelmäßigen Cannabiskonsum hergeleitet werden können. Denn zur Häufigkeit des Cannabiskonsums geben die benannten Tatsachen keine Anhaltspunkte und das Vorliegen eines lediglich „gelegentlichen“ Cannabis-Konsums kann – wie ausgeführt – für sich allein genommen kein Anlass für die Anordnung einer ärztlichen Begutachtung sein. Auch wenn das Merkmal der „Regelmäßigkeit“ nicht dahin verstanden werden müsste, dass ein nahezu täglicher Cannabiskonsum damit gemeint ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 4. Juli 2003 – 10 S 2270/02 -, DAR 2004, 113) gibt die Einlassung des Antragstellers, er sei Eigenkonsument, keinen Anknüpfungspunkt für eine rechtlich erhebliche Konsumhäufigkeit (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2004 – 1 S 16/03 -, juris, Rn. 7). Bei lebensnaher Betrachtung war allerdings damals zumindest ein gelegentlicher Cannabiskonsum sehr naheliegend. Neben der eigenen Einlassung des Antragstellers steht aber auch fest, dass er mit größeren Mengen Haschisch gehandelt hat (vgl. zu solchen Fallgestaltungen OVG Rheinland-Pfalz, a. a. O., juris, Rn. 6). Ob die Besonderheit der hier gefundenen großen Menge Cannabis an sich ein hinreichend deutliches Indiz für einen „regelmäßigen“ oder gewohnheitsmäßigen Cannabiskonsum im Jahre 2007 sein kann, bedarf vorliegend aber keiner Entscheidung.

Denn jedenfalls der Zeitablauf seit dem Haschischfund im Januar 2007 und der Einlassung des Antragstellers im Strafverfahren, in dem die mündliche Verhandlung am 20. Dezember 2007 stattgefunden hat, schließen es aus, aus den hier gegebenen Tatsachen zum Zeitpunkt der Gutachtensanordnung im August 2009 noch Anhaltspunkte für eine gegenwärtige regelmäßige Einnahme von Cannabis herzuleiten. Die Formulierung des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV, die davon spricht, dass „Einnahme von BTM“ „vorliegt“, deutet bereits darauf hin, dass die Anknüpfungstatsachen hinreichend aktuell sein müssen (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. November 2001 – 19 B 814/01 -, juris, Rn. 10). Dies ergibt sich auch aus dem Unterschied zu der Formulierung des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV, die ausdrücklich in der Vergangenheit liegende Tatsachen einbezieht (OVG Nordrhein-Westfalen, a. a. O.).

Eine feste Zeitgrenze, nach deren Ablauf ein Drogenkonsum im Rahmen des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV unbeachtlich werden soll, lässt sich nicht festlegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2005 – 3 C 25.04 -, NZV 2006, 52 zur Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV). Maßgeblich ist vielmehr eine Einzelfallbetrachtung unter Einbeziehung aller relevanten Umstände. Entscheidend ist, ob die gegebenen Verdachtsmomente noch einen Gefahrenverdacht begründen. Von besonderem Gewicht ist insoweit Art und Ausmaß eines früheren Drogenkonsums (BVerwG, a. a. O.). Ein Zeitablauf von fünf Monaten zwischen dem letzten festgestellten Besitz von Cannabis und der Anordnung eines Drogenscreenings wurde in der Rechtsprechung als unproblematisch angesehen (OVG Nordrhein-Westfalen, a. a. O., Rn. 43). Der soeben zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (a. a. O.) lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem das Berufungsgericht eine zeitliche Grenze von 15 Monaten zwischen dem letzten Drogenkonsum und der Anordnung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV zugrunde gelegt hatte.

Im vorliegenden Fall kann der Zeitablauf bis zur Gutachtensanordnung von zweieinhalb Jahren seit dem Haschischfund und mehr als eineinhalb Jahren seit der Einlassung des Antragstellers zu seinem Eigenverbrauch im Strafverfahren keine hinreichend aktuellen Anhaltspunkte mehr für eine regelmäßige Einnahme von Cannabis begründen. Hinsichtlich des Ausmaßes des früheren Drogenkonsums ist zu berücksichtigen, dass bereits bezogen auf das Jahr 2007 die Indizien für einen regelmäßigen Cannabiskonsum wie ausgeführt zweifelhaft waren. Bis zur Gutachtensanordnung ist auch kein Umstand aufgetreten, der die bloße Vermutung eines regelmäßigen Haschischkonsums hätte erhärten können. Jedenfalls unter diesen Umständen kann eineinhalb Jahre nach dem letzten greifbaren Anhaltspunkt für Haschischkonsum nicht mehr die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens zur Fragestellung, ob regelmäßiger Cannabiskonsum vorliegt, verlangt werden. Eine solche Anordnung ist nicht mehr „anlassbezogen und verhältnismäßig“.

Die Rechtmäßigkeit des Fahrerlaubnisentzugs kann auch nicht auf die Annahme gestützt werden, dass die Gutachtensanordnung auf der Grundlage des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV rechtmäßig gewesen sei. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift kann die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens zwar dann angeordnet werden, wenn der Betroffene – wie hier – Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes widerrechtlich besitzt oder besessen hat. Hiernach kann der bloße Besitz von Betäubungsmitteln in der Vergangenheit grundsätzlich eine genügende Anknüpfungstatsache sein, ohne dass – wie in § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV vorausgesetzt – Tatsachen vorliegen müssen, die die Annahme begründen, dass bis in die Gegenwart eine Einnahme von Betäubungsmitteln vorliegt. Diese bei wörtlicher Anwendung sehr weitreichende Vorschrift bedarf jedoch ebenso wie § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV, wenn nur Besitz von Cannabis in Rede steht, zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit einer einschränkenden Auslegung (siehe BVerfG, a. a. O.). Hiernach kann nicht jeder nachgewiesene Besitz von Haschischprodukten zum Anlass genommen werden, eine ärztliche Begutachtung zu verlangen, sondern dies setzt tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, dass bei dem Betroffenen ein Konsum- oder Bevorratungsverhalten gegeben ist, das – anders als ein bloß gelegentlicher Cannabiskonsum – aus sich heraus andauernde Zweifel an der Eignung zum Führen eines Kraftfahrzeuges rechtfertigt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. Mai 2009 – 16 B 114/09 -, juris). Solche Anhaltspunkte fehlen – wie ausgeführt – hier jedenfalls zum Zeitpunkt der Gutachtensanordnung.

Unabhängig davon könnte die Anordnung des Antragsgegners vom 12. August 2009 auch deshalb nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV gestützt werden, weil diese Vorschrift die Ausübung von Ermessen voraussetzt und der Antragsgegner sich demgegenüber ohne Ermessensausübung auf § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV gestützt hat. Eine Umdeutung in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 1 HVwVfG scheitert unter diesen Umständen daran, dass eine gesetzlich gebundene Entscheidung nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden kann (§ 47 Abs. 3 HVwVfG; vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 1. Juli 1999 – 4 C 23.97 -, NVwZ 2000, 195 zur entsprechenden Anwendung der Umdeutungsvorschriften im Rahmen des § 14 FeV siehe etwa Beschluss des Senats vom 13. Januar 2010 – 2 B 2741/09 -).

Mit Bescheid vom 15. September 2010 entzog der Antragsgegner dem Antragsteller die erteilte Fahrerlaubnis der Klassen BE, C1E, L, M und S unter Anordnung des Sofortvollzugs. Zur Begründung heißt es, das angeordnete ärztliche Gutachten sei nicht beigebracht worden und deshalb dürfe die Führerscheinbehörde gemäß § 11 Abs. 8 FeV auf seine Nichteignung schließen. Der hiergegen eingelegte Widerspruch ist noch nicht beschieden. Der Eilantrag hatte beim Verwaltungsgericht keinen Erfolg.

Seine Entscheidung hat das Gericht u.a. wie folgt begründet:

Die Entscheidung kan hier auf den Seiten des Hessenrechts im Volltext abgerufen werden.