Dr. Sebastian Kraska

[IITR – 29.5.20] Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 28.5.2020 (Az. I ZR 7/16) die Linie des EuGH auch im Hinblick auf die deutsche Sondernorm des § 15 Abs. 3 TMG bestätigt, dass Tracking-Cookies einer Einwilligung der Webseiten-Besucher bedürfen. Mit der Entscheidung war gerechnet worden. Die Begründung hat indes für Überraschung gesorgt.

Der EuGH hatte in seiner Entscheidung vom 1.10.2019 (Rechtssache C‑673/17) festgehalten, dass Tracking-Cookies (gemeint sind nicht für die Seitenanzeige erforderliche Cookies) der Zustimmung der Webseiten-Besucher bedürfen.

Offen war nun die Frage, wie der BGH die Regelung aus § 15 Abs. 3 TMG im Licht der EuGH Entscheidung beurteilen würde. Diese Vorschrift besagt:

„Der Diensteanbieter [Anm.: Webseitenbetreiber] darf für Zwecke der Werbung (…) Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht. Der Diensteanbieter hat den Nutzer auf sein Widerspruchsrecht im Rahmen der Unterrichtung nach § 13 Abs. 1 hinzuweisen. Diese Nutzungsprofile dürfen nicht mit Daten über den Träger des Pseudonyms zusammengeführt werden.“

Im Vorfeld war spekuliert worden, ob

1. der BGH diese Regelung entweder als Spezialnorm verstehen und Tracking auf Basis pseudonymer Daten damit in Deutschland auch ohne Einwilligung weiter gestatten würde; oder
2. der BGH diese Regelung aufgrund der EuGH Entscheidung für nicht anwendbar halten würde.

Der BGH nun hat einen dritten Weg gewählt. Er legt § 15 Abs. 3 TMG künftig wie folgt aus:

„Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung kann im Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zulässigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden.“

Oder mit anderen Worten: wenn man keine Einwilligung in Tracking-Cookies nachweisen kann, ist dies aus Sicht des BGH automatisch als Widerspruch im Sinne des § 15 Abs. 3 TMG zu lesen.

In Fortführung der bisherigen Linie von Datenschutz-Aufsichtsbehörden und Gerichten bedarf das profilbildende Tracking (auch mit pseudonymen Daten) damit der Einwilligung (sprich aktiven Zustimmung) der Webseiten-Besucher.

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Rechtsanwalt Dr. Sebastian Kraska, externer Datenschutzbeauftragter

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